（何峤巍律师）

【案情简介】自2009年开始，被告人刘某某、田某某、王某某三人合伙经营衡水兴盛粮油有限公司。2011年6月份，三人认为经营散装油和出售他人的预包装食用油利润低，三人经协商一致同意，在未取得灌装桶装食用油资质情况下，为降低成本，用低价位的散装食用油拆装成高价位的桶装食用油销售。由被告人刘某某联系邢台南宫市某食用油有限公司的甘某某，被告人甘某某知道刘某某、田某某、王某某三人掺杂、掺假、以次充好灌装桶油，依然提供“泳源香”“秋粮”商标标识、空油桶、空白检验报告。刘某某等人从天津嘉里等粮油公司购进散装8度和18度棕榈油、大豆色拉油；从山东夏津银北浸出油厂、新银北植物蛋白油脂有限公司购进脱色棉籽油、水洗棉籽油；从辛集市赛达油脂厂、辛集市明王精炼油厂购进玉米油。被告人刘某某制作商品拆装单，指使被告人闫某某分别按照商品拆装单的要求，灌装成泳源香牌一级大豆油、一级大豆调，灌装完毕后，用封口膜将桶口密封，然后盖上瓶盖，运住位于衡水市桃城区大米市场的泳源粮油门市部进行销售，在销售过程中，对已销售的泳源香牌桶装油的空桶进行回收，回收后用氢氧化钠（工业火碱）对空桶里外进行清洗，晾干后，贴上沪源香牌商标灌装成桶装油继续使用。案发后，对扣押的各类油品随机进行了抽样并送检，经检测，检验结果与商标标识配料不符，但酸价及过氧化值不超标。河北省衡水市桃城区人民检察院认为，被告人刘某某、田某某、王某某以非法牟利为目的，以次充好，进行掺杂灌装泳源香系列桶装油进行销售；被告人甘某某在明知刘某某等人以次充好、掺杂灌装桶装油进行销售，为某提供商标、塑料桶、空白检验报告；被告人闫某某、高某某明知刘某某等人以次充好，掺杂灌装桶装油还帮助其生产销售桶装油，涉案金额特别巨大，其行为均触犯了刑法第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，以2015年5月19日以衡桃检公诉刑诉【2015】151号起诉书，将各被告起诉到河北省衡水市桃城区人民法院，经法院审查，认为罪名成立，一审判处刘某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；判处田某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一百万元；王某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一百万元；甘某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；刘某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；高某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；一审判决后，各被告人均不服，提出上诉。经被告人家属闫某某的委托、律所的指派，并经被告人闫某某的同意，律师作为闫某某的二审辩护人参与了二审诉讼。

【代理意见】依照法律规定，受被告人闫某家属的委托并经其本人同意，北京中本律师事务所指派何峤巍律师担任闫某生产销售伪劣产品罪的二审辩护人，出席法庭，依法为其辩护。经查阅一审全部卷宗、仔细研读一审判决书，并根据二审中调查的事实，辩护人认为一审认定作为雇工的被告人闫某构成生产、销售伪劣产品罪、并判刑五年罚金五十万，量刑显著过重。闫某系受领导指派工作，其仅为普通雇佣人员，所起的作用较小，犯罪情节轻微，且有自首情节未被认定，具体辩护意见如下：

一、闫某不是公司法人、不是股东、不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。不应对生产、销售伪劣产品的犯罪行为承担法律责任。

首先，纵观全案，我们可以肯定一个基本事实是：我的当事人闫某某仅是公司普通的雇佣人员，在该公司并无固定岗位，月收入仅一千多元，工作内容是按老板指派工作。公司生产什么、生产多少、食用油如何生产、提炼，如何配方、配方比例多少，均与闫某无关。根据侦查卷公司法人刘某及普通雇工闫某的供述，明显可以看出，闫某对2013年的生产销售情况并不清楚，并与刘某既未事先通谋，又无共同犯罪的故意，更没有非法弁利的目的，通过现有证据显示，该公司有合法的经营资质，营业执照、税务登记证、食品卫生许可证等手续齐全。闫某为了打工赚钱养家，看到该公司离家较近，就受雇佣开该公司打工，按闫某某的话说，看到公司手续齐全，哪里知道生产的东西哪些时合标准、哪些不合标准，合不合格、怎么销售定价，都是老板学了算，一个打工的哪里管得了这些。至于是否有罐装资质、应该用哪个商标、桶内装哪种油，都是依指令而工作。

其次，被告人闫某在本案当中只是一个纯粹的“勤杂工”，一审法院认定其明知他人生产、销售不合格产品仍然为其提供帮助，从而构成生产、销售伪劣产品罪没有事实根据。

根据被告人闫某某以及本案其他被告人在侦查、审查起诉及审判阶段的一致陈述，可认定的事实如下：

第一、被告人闫某是受公司雇佣负责该公司的各种零活，包括按领导指示、按比例灌装桶装油，每月工资基本上是固定的，一般工资每月1600元左右，请假几天扣几天的工钱；

第二，灌装油及比例是公司老板定好的，被告人闫某某只是按照要求来做。

第三、闫某只是具体的操作人员，是依指令而操作，他在的时候，他可以操作，其他工人也可以操作；他不上班的时候，生产照样进行，任何人所有打工者都在按指令操作。因此，判令闫某某对这个操作的后果承担法律责任太过牵强。本案中，涉案的公司手续齐全、且经营了多年，产品卖出后从未造成任何损害后果，案发前并未有过产品质量的投诉和抽检不合格。

因此根据以上三点可以认定被告人与涉案公司之间只是一般普通职员的雇佣关系，而非一审法院认定的帮助他人生产销售伪劣产品的行为。

再次，被告人闫某并没有明知他人实施生产销售伪劣产品犯罪而仍为其提供帮助的主观故意，并且事先没有预谋，事后更没有参与分红。在刑法理论上，“明知”包括知道与应当知道两种情形，但本案并没有已经知道或应当知道的证据。

本案中，被告人闫某只是按照其老板刘某的吩咐从事罐装工作，而对于其打工的公司是否生产、销售伪劣产品的实是否知道或者应当知道即“明知”，在这个事实上，公诉机关除被告人的供述外，没有其他证据来佐证，根据刑诉法第四十六条规定，只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。况且在本案中，涉案公司营业执照齐全。在该公司涉案工人闫某的生产劳动不同于生产、销售伪劣产品的共同犯罪，在刘某具有生产成品油的合法外衣下，无从“明知”生产或灌装的油不符合产品质量标准，其行为不属于希望或者放任危害结果发生的故意犯罪。同时，闫某文化水平不高，法律意识和专业知识匮乏，其年龄、经历、学识、职业、职责等因素，都决定了他们对涉嫌生产伪劣产品的危害结果无从明白知晓。正如闫某在庭审时说的“我只管打工”。虽然回答未必妥当，但其说明一个道理，按照社会的分工，在公司里做好自己工作职责内的事就行了，其他的事情他无法明知，也无需知道，更不应该承担不是自己过错的责任。以上，是我们用事实证明被告人闫某某没有构成生产、销售伪劣产品罪。

二．闫某具有自首情节，在一审未认定。请根据本案二审开庭查明的事实对此予以认定.

在本案公安机关调查时，闫某某做为本案的证人，如实陈述了案件事实；在公安机关电话通知其到大米市场配合调查时其按时到达并主动随同办案人到公安机关再次如实供述了本案的犯罪事实，均符合自首的条件，但检察院起诉时未提自首情节、一审法院也未认定自首情节。请求二审法院调查核实认定。

三、闫某某所从事的工作，虽然涉及到了生产伪劣产品，但鉴于其并不明知或应知，也未造成不良后果，即使不公的将其定罪，也应念其在公安机关排查询问时均如实交代并未逃避隐瞒的行为，参照自首对其予以认定，并因其罪行轻微，应减轻或免予处罚。

综上所述，本罪定罪的直接证据在程序上存在严重缺陷，本案罪与罪罪尚存极大疑问。辩护人认为被告人闫某系初犯、偶犯，有自首情节，犯罪情节轻微，一审对其量刑过重，请二审查清事实，对其减轻或免予刑事处罚。

【判决结果】二、撤销桃城区人民法院（2015）衡桃刑初字第198号刑事判决书第（五）项，即（五）被告人闫某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万；三、上诉人闫某某犯生产、销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。

【裁判文书】法院认为，上诉人刘某、田某、王某成立衡水兴盛粮油有限公司后，在未取得灌装桶装油相关资质的情况下，以买卖的形式取得甘某的商标使用权后，灌装、销售的大豆油、玉米油等桶装且在灌装过程中添加棕榈油，严重违反了国家标准的禁止性规定，另外其灌装的桶装油还存在与甘某所供商标的标注成份、分装地址、分装商不符等问题，属于以次充好，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应予刑罚；闫某、高某在明知的情况下分别直接参与灌装、销售的相关事宜，其构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，应予刑罚。关于闫某、高某及其辩护人所诉其构成自首，应当减轻处罚的意见，经查，二人在作为证人期间如实供述了案件事实，公安机关电话通知其到大米市场被带至公安机关后再次如实供述了其犯罪事实，均符合自首情形，另虽然其分别直接参与灌装或销售，但因其属于兴盛粮油公司的雇佣人员，工作内容均是执行单位领导的指示，所起作用较小、情节轻微，故该意见成立，予以采纳，综合考虑全案的案情，决定对其免于刑事处罚。

【案例评析】生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。根据《刑法》第一百四十条之规定，本罪的主观方面罪过形式是故意，而且只能是直接故意，其故意的具体内容是行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生危害国家产品质量管理制度、消费者的正当消费权益以及产品市场管理秩序的结果，并且希望这种结果的发生。

就本案而言，被告人在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，是否构成生产、销售伪劣产品罪，在主观故意方面要看被告人是否明知自己生产、销售的是不合格产品而仍当作合格产品销售给他人。如果明知自己生产、销售的是不合格产品而仍当作合格产品销售给他人，则具有本罪的主观故意；如果不知，则不能构成犯罪。

因此，在本案中认定作为雇主的被告人刘某等人明知国家强制标准，在生产中不执行该标准，生产不合格产品，并予以销售，具备生产、销售伪劣产品的主观故意。受雇及经手销售的被告人闫某某、高某某明知是不合格产品，仍予生产，以供销售，具备生产销售伪劣产品的主观故意。本案中，闫某虽然仅为具体工作人员，但实际直接参与了生产行为，涉嫌此罪，构成共犯。但因其在本案中起的作用较小，属受指令而为，系从犯，且有自首情节，犯罪情节轻微，二审法院改判定罪免刑，体现了罪责罚相适当的原则。

【结语和建议】随着社会的进步、经济的高速发展，某些不法商人为追逐利益，不惜以身试法，导致伪劣产品泛滥成灾，因此对此罪中的有关争议应进一步界定，以利于司法实践及立法探讨，从而达到保障人们合法权益的目的。对于本罪的主体，生产者、销售者如何认定，处罚时限于哪个范围，不应一概而论。如同本案，对于一般生产销售中的参与者、普通的依指令而工作的人，除非在明知并积极参与的情况下，一般的工作人员不宜以该罪的共犯论处。